ROMA - È stato trasmesso alle Camere, per l’espressione del parere parlamentare, lo schema di decreto legislativo recante il Codice dei contratti pubblici (Atto del governo sottoposto al parere n. 19). Può essere utile sottolineare che il testo inviato dal Governo è ora all’esame delle commissioni parlamentari, le quali dispongono di trenta giorni per l’esame (la scadenza è l’8 febbraio 2023). Il parere delle commissioni – che, ai sensi della legge delega n. 78 del 2022, potrà avere ad oggetto eventuali non conformità ai principi e criteri direttivi espressi dalla legge delega medesima – sarà trasmesso al Governo il quale, qualora non intenda tenerne conto integralmente, delibererà nuovamente di rinviare lo schema «con le sue osservazioni e con eventuali modificazioni, corredate dei necessari elementi integrativi di informazione e motivazione». Le commissioni, a quel punto, potranno esprimersi sulle osservazioni ritrasmesse del Governo entro dieci giorni dall'assegnazione. Il mancato rispetto, da parte del Parlamento, dei predetti termini determina la possibilità per il Governo di procedere comunque all’adozione del decreto legislativo (che sarà emanato dal Presidente della Repubblica). Sullo schema di decreto legislativo è altresì richiesto il parere della Conferenza unificata.

Si tratta di un procedimento legislativo che, all’apparenza, può sembrare bizantino, ma che, in realtà, consente di arricchire la prospettiva del Governo attraverso il contributo delle Camere (con un lavoro istruttorio che coinvolgerà, probabilmente, i portatori di interesse), delle Regioni e delle autonomie locali. Sono quindi giorni decisivi per tutti i soggetti che intendano offrire un contributo positivo e collaborativo al miglioramento – se necessario – della disciplina adottata dal Governo (la scrittura dello schema, come è noto, è stata affidata al Consiglio di Stato).

L’art. 6 dello schema di decreto legislativo

Nel merito delle questioni che interessano il Terzo settore, sembra potersi affermare che il nuovo art. 6 dello schema – già frutto di un intenso dibattito – recepisca, complessivamente, l’impostazione della Corte costituzionale in tema di amministrazione condivisa, così come declinata dal Codice del Terzo settore (dlgs n. 117/2017). Si tratta di una formulazione senz’altro migliorabile – come si dirà – ma che induce a coltivare una prospettiva di lavoro positiva.

L’art. 6, c.1 dello schema proposto recita che «in attuazione dei principi di solidarietà sociale e di sussidiarietà orizzontale, la pubblica amministrazione può apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, modelli organizzativi di co-amministrazione, privi di rapporti sinallagmatici, fondati sulla condivisione della funzione amministrativa con i privati, sempre che gli enti del Terzo settore contribuiscano al perseguimento delle finalità sociali in condizioni di pari trattamento, in modo effettivo e trasparente e in base al principio del risultato. Non rientrano nel campo di applicazione del presente codice gli istituti disciplinati dal Titolo VII del decreto legislativo 3 luglio 2017, n.117».

L’esclusione del Titolo VII del codice del Terzo settore

Si tratta di una disposizione strutturata in due periodi.

Conviene partire dal secondo periodo per chiarezza espositiva («Non rientrano nel campo di applicazione del presente codice gli istituti disciplinati dal Titolo VII del decreto legislativo 3 luglio 2017, n.117»). Quest’ultimo – di più facile ed immediata interpretazione – recita che gli istituti di cui all’art. 55 (co-programmazione, co-progettazione e accreditamento), art. 56 (convenzioni con ODV e APS) e art. 57 (convenzioni per il trasporto di emergenza-urgenza) non rientrano nel campo di applicazione del Codice dei contratti pubblici. Siamo in un orizzonte che, superando precedenti orientamenti del Consiglio di Stato, alla luce della sentenza n. 131/2020, considera tali istituti «un canale di amministrazione condivisa, alternativo a quello del profitto e del mercato».

L’alternatività fra il Codice dei contratti pubblici e il Codice del Terzo settore (Cts), quindi, esce rafforzata dalla formulazione di questo secondo periodo, affidando alle pubbliche amministrazioni la scelta politica (come si esprime il dm 72/2021, Linee guida sul rapporto fra pubbliche amministrazioni e terzo settore) sul “se” ricorrere all’amministrazione condivisa, in quali ambiti e con quali procedimenti. Trova conferma pure l’orientamento espresso nelle Linee guida Anac n. 16/2022 che parlano di «fattispecie estranee» all’applicazione del Codice dei contratti pubblici, con riferimento agli artt. 55 e 56 Cts. Viene così perfezionato anche l’orientamento del legislatore che – accogliendo il “portato” della sentenza n. 131/2020 – nel 2020 aveva modificato ed integrato il vigente Codice dei contratti pubblici (agli articoli 30, comma 8, 59 e 140 dlgs n. 50/2016) nella prospettiva del coordinamento fra i due Codici, introducendo la salvaguardia delle forme di «amministrazione condivisa».

Estraneità dal campo di applicazione: non semplicemente deroghe puntuali o eccezioni consentite al Codice dei contratti pubblici (che rimarrebbe pur sempre la regola generale), bensì la configurazione di uno spazio giuridico distinto, governato da presupposti, discipline procedimentali, relazioni giuridiche e obiettivi differenti da quelli del Codice. Sul piano sistematico, si riconosce che il Cts esprime un insieme organico di regole sulla relazione fra enti del Terzo settore e pubblica amministrazione, e l’interpretazione di queste regole risponde a logiche e criteri diversi da quelli del Codice dei contratti pubblici. L’esclusione è poi ribadita dall’art. 173, c.1 (Servizi sociali e altri servizi assimilati), in cui si tiene fermo «quanto previsto dal titolo VII del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117».

La “descrizione” dell’amministrazione condivisa

Il primo periodo dell’art. 6 dello schema di decreto presenta qualche questione in più. Non si tratta di una norma giuridica dotata di una portata precettiva, costituisce quasi una descrizione, o una motivazione del perché si prevede l’esclusione del secondo periodo, appena descritto. Si legge, infatti, che «in attuazione dei principi di solidarietà sociale e di sussidiarietà orizzontale, la pubblica amministrazione può apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, modelli organizzativi di co-amministrazione, privi di rapporti sinallagmatici, fondati sulla condivisione della funzione amministrativa con i privati, sempre che gli enti del Terzo settore contribuiscano al perseguimento delle finalità sociali in condizioni di pari trattamento, in modo effettivo e trasparente e in base al principio del risultato». È evidente la eco della sentenza n. 131/2020 della Corte costituzionale, ma la trasposizione dei principi non è completamente condivisibile.

Ci si potrebbe domandare se questo primo periodo sia effettivamente necessario. Giuridicamente, si potrebbe rispondere di no: gli istituti del Cts sono già compiutamente disciplinati, hanno ricevuto un inquadramento costituzionale e, quindi, la disposizione dello schema non si rivela necessaria. Essa, però, svolge evidentemente una funzione quasi didattica, o retorica (che non è la funzione delle norme giuridiche).

Sorvolando su questo aspetto, pur dirimente, la formulazione potrebbe essere migliorata. Alcune osservazioni, a prima lettura.

In primo luogo, rimane l’ambiguità dell’espressione attività a «spiccata valenza sociale». Come è già stato notato da Gianfranco Marocchi, l’espressione può indurre in equivoco, sia per il riferimento alla “valenza sociale” sia per il connotato di “spiccata” (ci sono attività a valenza sociale, ma non spiccata?). Siccome il Codice del Terzo settore ha offerto alcune categorie generali di “lettura” dell’intero ambito delle libertà sociali e di attuazione del principio di sussidiarietà, potrebbe essere opportuno riferirsi alla nozione di «attività di interesse generale», che ha un suo diretto referente costituzionale nell’art. 118, u.c. Cost. ed un suo primo svolgimento nella riforma del Terzo settore (art. 5 Cts e art. 2 del dlgs n.112/2017 in tema di impresa sociale). Ciò contribuirebbe a rendere più nitido l’orizzonte interpretativo.

Il richiamo a «modelli organizzativi di co-amministrazione» se, da un lato, è apprezzabile perché consente di richiamare l’intera gamma dei modelli possibili (corretto è l’utilizzo al plurale dell’espressione), dall’altro introduce una espressione inedita (a mia conoscenza, almeno) nel linguaggio normativo – co-amministrazione – che ben potrebbe essere sostituita da quella, più consolidata nel suo significato e di uso diffuso, di «amministrazione condivisa», coniata da Gregorio Arena nel 1997 e poi ripresa dalla Corte nella sentenza n. 131/2020.

Ulteriore elemento che non convince è il riferimento alla condivisione della funzione amministrativa con i «privati», che vengono denominati subito dopo «enti del Terzo settore». Quest’ultimi, in particolare, possono essere ammessi a tali modelli di co-amministrazione «sempre che (…) contribuiscano al perseguimento delle finalità sociali in condizioni di pari trattamento, in modo effettivo e trasparente e in base al principio del risultato». Occorre sciogliere il dubbio se lo schema intenda riferirsi esclusivamente agli enti del Terzo settore (come parrebbe), oppure se intenda riferirsi ad una categoria più ampia (“i privati”), di cui anche il Terzo settore farebbe parte. In questa seconda opzione, tuttavia, anche a questi generici “privati” – che non si comprende chi siano: qualsiasi ente costituito in base al codice civile, anche a scopo lucrativo? - occorrerebbe un surplus di legittimazione, derivante dal «perseguimento delle finalità sociali in condizioni di pari trattamento, in modo effettivo e trasparente e in base al principio del risultato». Chi verifica queste condizioni: forse, la Pa?

Se si accoglie la prima ipotesi – ovverosia che lo schema intenda riferirsi agli enti del Terzo settore – quel “sempre che”, espressione ripresa dalla sentenza n 131/2020 (che la utilizza in tutt’altro contesto argomentativo), starebbe a significare “a condizione che”. Ma qui si giunge ad un esito non accettabile: vi potrebbero essere degli enti del Terzo settore che, nel rispetto della legge, non perseguano finalità sociali, in condizioni di pari trattamento, in modo effettivo e trasparente, nel rapporto con la Pa, alle condizioni da quest’ultima stabilite? Si deve rispondere di no, poiché essi – conformandosi a quanto previsto dal Cts – perseguono ex lege finalità sociali.

Ma è il riferimento finale al «principio del risultato», declinato dall’art. 1 dello schema di decreto, l’elemento che lascia più perplessi. Si tratta di un’aggiunta del legislatore alle parole utilizzate dalla Corte costituzionale, trasferite nella norma. Si legge, infatti, nella sentenza che ciascuno Stato, in conformità al diritto dell’Unione, ha «la possibilità di apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, un modello organizzativo ispirato non al principio di concorrenza ma a quello di solidarietà (sempre che le organizzazioni non lucrative contribuiscano, in condizioni di pari trattamento, in modo effettivo e trasparente al perseguimento delle finalità sociali» (corsivo mio). Dunque, il rapporto fra Pa e enti del Terzo settore è funzionale all’affermazione convergente dell’interesse pubblico di cui è portatrice l’amministrazione, da un lato, e dalle finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale quale mission del Terzo settore, dall’altro. L’una finalità arricchisce e completa l’altra, quando enti del Terzo settore e Pa entrano in relazione. Siffatta relazione è plasmata dai principi elencati dall’art. 55 Cts - sussidiarietà, cooperazione, efficacia, efficienza ed economicità, omogeneità, copertura finanziaria e patrimoniale, responsabilità ed unicità dell'amministrazione, autonomia organizzativa e regolamentare – ma tali principi sono comunque filtrati dalle finalità proprie degli attori in gioco.

Perciò, trasferire all’interno di questo rapporto il «principio del risultato» introduce un criterio distonico. In base al principio del risultato, come definito dallo schema, «le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza» (art. 1, c. 1). E si aggiunge che «la concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. La trasparenza è funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del codice e ne assicura la piena verificabilità» (art. 1, c.2). L’amministrazione condivisa non si fonda sulla corresponsione di prezzi a fronte di prestazioni; non è improntata alla concorrenza fra operatori economici; non è funzionalizzata a conseguire il miglior risultato mediante affidamento ad un soggetto terzo. Su questo punto, il legislatore dovrebbe mutuare, ancora una volta, la prospettiva della riforma del Terzo settore.

Per una lettura dell’amministrazione condivisa

In conclusione, la norma proposta si inserisce nell’evoluzione del dibattito sul tema dell’amministrazione condivisa, ma rimane da fare un lavoro di cesello, nel caso in cui si intenda mantenere effettivamente la prima parte che abbiamo definito “didattica”. Ci sono – come detto – trenta giorni per dare al Parlamento, e quindi al Governo, una chiave di “lettura” dell’amministrazione condivisa all’altezza della sfida che la Costituzione ha delineato. Il risultato è – almeno così pare – alla portata. 

*articolo di Luca Gori, costituzionalista e docente presso la Scuola Superiore Sant'Anna di Pisa - centro di ricerca Maria Eletta Martini 
da www.cantiereterzosettore.it